קנין אתן והתחייבות למכור

מקור חסרון קנין דברים למדנו מריש ב''ב על הא דמוקמינן מתניתין בשותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר שאין בה דין חלוקה הקשה הגמרא (ג.) כי רצו מאי הוי נהדרו בהו, א''ר אסי א''ר יוחנן שקנו מידן, וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא, כשקנו מידן ברוחות ופירש''י דאין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או במכר או במתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין ע''כ. כלומר בכל קנין צריך שיקנה דבר שזוכה בו הקונה ועובר לבעלותו אבל אמירה שאומרים שרוצים לחלוק החצר הוי הבטחה בדברים וקנין דברים ולא מהני.

דעת הגאונים דקנין אתן הוי קנין דברים ולא מהני

 ובנמק''י שם (ב.) כתב וז''ל ואמרו בשם הגאונים דה''ה האומר לחבירו אתן לך מאתיים זוז וקנו מידו דלא מהניא דקנין דברים הוא עכ''ל. כלומר אף שהיה קנין מ''מ לא מהני כיון שאין הדבר שרוצה להקנות הוא בר קנין, דא''א להעביר בעלות על הרצון והאמירה שיתן מאתיים זוז. ודוקא על חפץ או שעבוד וכדומה שהוא בר העברת בעלות שייך להקנות בקנין.

 דעת הרשב''א דקנין אתן מהני

 אולם אי''ז מוסכם. הנה הרשב''א בחידושיו (ב''ב ק''מ: בסופו) בסוף ד''ה גם מה שאמר הרב כתב וז''ל ויש מן הגדולים שאמרו דאפילו באתן לך כך וכך לא מיקרי קנין דברים וכן נראה עיקר כנ''ל עכ''ל. ובב''י (סימן קצ''ה מחודשות אות כ') הביא שו''ת הרשב''א (ח''א סימן אלף קמ''ב) וז''ל כי מדעתי כל שאמר לכשירדו גשמים או לכשתצא חמה מנרתיקה אתן לך כך וכך וקנו מידו, קנה. דכל שקנו וכו' אע''פ שלא אמר בלשון חיוב,[1] חייב דקנין מילתא אלימתא היא ומתקן הענין וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן וכו' הנה דאפילו באתן לך וקודם גמר דין ואפילו למאן דאמר דבלא קנין יכול לחזור בו, בקנין מודה, שהקנין מחזק הענין וכאילו מחייב עצמו ליתן מה שאמרו הם עכ''ל. וכתב עוד הב''י בסימן קצ''ה (מחודשות י''ב, י''ג וי''ד) וכ''כ הרשב''א בשו''ת (ח''א אלף ל''ג) וז''ל מי שקנו מידו שיחזיר לראובן כל זכויות שיש לו עליו וכו' זה מחלוקת בין הגאונים ז''ל יש מהם שאמרו דכל בלשון עתיד שאעשה כך או אתן כך הוי קנין דברים עד שקנו מידם ברוחות, ויש מי שאמר שכל האומר אתן כך וכך לא קנין דברים הוא אלא הרי הוא כאלו קנו מידו בחיוב אותו סך ואין קנין דברים אלא באומר אחלוק עמך, שאלו דברים בעלמא. וכך אנו עושין מעשה בכל יום בפסקי הנדוניא, שקונין מפלוני שיתן לפלוני כך וכך זהובים בנדונית בתו. ומחלוקת זו בספר העיטור בקנין (דף י' ע''ד) והילכך כל שקנו מידו שיחזור כל זכויות שיש לו בזה לאו קנין דברים הוא וכו' עכ''ל.

 טעם הרשב''א כיון דמתקנים לשונו דרצה לחייב את עצמו בשעבוד הגוף שיתן בעתיד

 הרי דשיטת הרשב''א דמהני קנין אתן. ונראה בביאור שיטתו דמודה הרשב''א דא''א להקנות דברים בעלמא, ואמירה שיתן מתנה בלשון עתיד אה''נ דהוי קנין על דיבור, אולם כיון שעשה קנין מתקנים לשונו באופן שיועיל, ומפרשים דאין כוונתו שבעתיד יעשה קנין להקנות אלא כוונתו שעכשיו מחייב את נפשו ליתן בעתיד, וזה מהני כמו שיבואר לקמן.[2]

איך פסקינן בענין קנין אתן

הטור בסימן רמ''ה כתב בשם הרמ''ה וז''ל אם אמר אתננה לו אפילו אם קנו מידו לא קנה, דקנין דברים בעלמא הוא, ולא מחייב לקיימו בעל כרחיה עכ''ל. הרי דהכריע כדעת הגאונים שהביא הנמק''י בריש ב''ב הנ''ל דקנין אתן הוי קנין דברים.

המחבר בחו''מ סימן רמ''ה ס''א וס''ב הביא ב' הדיעות ולא הכריע. וז''ל (ס''א) אם כתב בשטר אתננו לו אע''פ שהעידו עליו עדים לא זכה המקבל (ס''ב) וי''א שאם קנו מידו מהני לשון אתן עכ''ל. ועיין סמ''ע שם סק''ב דמפרש דברי המחבר דלא נחלקו אם קנה מיד ע''י הקנין אלא נחלקו אם צריך לקיים הבטחתו. וא''כ אלו הנוהגין כמחבר נראה דיכולים לומר קים לי דמהני קנין אתן להחזיק מעותיהן.

אבל נראה דהרמ''א הכריע בזה. דאע''פ שבסימן קנ''ז ס''ד הביא הרמ''א ב' הדיעות מ''מ בסימן רמ''ה ס''ב כתב וז''ל ומהרי''ו פסק כסברא ראשונה ע''כ. ונראה דכך פוסק וכן הבין הגר''א את דבריו (עיין סימן ר''ג סק''ט בגר''א) דכתב דהרמ''א ברמ''ה פסק כסברא הראשונה דהוי קנין דברים. וכ''נ ממש''כ הרמ''א בסימן ר''ו ס''ד דכשקנו מידו שכשימכור יהא מוכר לו לא קנה דהוי קנין דברים.[3]

 קנין שימכור לא מהני אבל התחייבות למכור מהני: מדוע?

והנה אף שבררנו דקנין אתן לא מהני, וה''ה קנין אמכור לא מהני (עכ''פ לדעת הרמ''א), מ''מ פסק המחבר (סימן ס' ס''ו והסכים הרמ''א עמו) וז''ל אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב והוא שקנו מידו עכ''ל. ובסמ''ע שם ס''ק י''ח כתב דה''ה אם כתב הריני מחייב נפשי ליתן לך וכו' מ''מ החיוב חל על גופו שהוא בעולם עכ''ל. הרי דגם התחייבות שאתן בעתיד חל כל שהיה קנין, ולא רק התחייבות ממון אלא אף כשמחייב עצמו ליתן מתנה או מחייב א''ע למכור חפץ לפלוני דחייב לעשות המעשה (עיין נו''ב מהדו''ק סימנים כ''ה-כ''ז) וצ''ב דמ''ש מקנין אתן דלא מהני.

ונראה דיסוד החילוק הוא בזה שסתם קנין אתן הוא אמירתו והבטחתו מה שיעשה בעתיד ואין כאן העברת בעלות כלל. משא''כ במחייב את נפשו הרי הוא מזכה לחבירו זכות ושעבוד ממש כעת, שגופו משעובד לו לעשות דבר. וקנין לא חל אלא על חפץ או שעבוד כמש''כ רש''י בריש ב''ב הנ''ל. וזה כוונת הסמ''ע (בסימן ס' ס''ק י''ח ובסימן רמ''ה סק''ב) דהחיוב חל על גופו, ור''ל דהקונה עכשיו שולט בדבר שהיה אצל המקנה לפני הקנין וע''י הקנין העביר זכות ושעבוד לקונה. וכ''ז נכלל בלשון מחייב את נפשי או מתחייב דלשון זה מורה על שעבוד הגוף. משא''כ אתן, אמכור אשאל וכדומה אינו מורה על שעבוד הגוף אלא על הבטחה ודיבור מה שרוצה לעשות בעתיד. ואין הרשב''א חולק על עצם הדבר, וכו''ע ס''ל דלא שייך להקנות הבטחה אלא זכות ושעבוד, אמנם דעת הרשב''א דגם לשון אתן ואמכור יש לפרש דר''ל דמחייב את נפשו. אבל ודאי כשמפרש להדיא דמחייב את עצמו מהני לכו''ע.[4]

התחייבות למכור

מהר''ש ס''ל דא''א להתחייב ליתן

 הא דכתבנו דאף דלא מהני קנין שאמכור כמש''כ הרמ''א חו''מ רמ''ה ס''ב וש''מ, מ''מ יכול אדם לחייב א''ע כמבואר בסימן ס' ס''ו, אי''ז מוסכם לכו''ע. הנה בכנה''ג (חו''מ סימן ס' הגה''ט אות ל''ו) הביא מהר''ש הלוי דס''ל דרק יכול לחייב א''ע אם אומר שמודה שחייב לו כך וכך או שאומר מתחייב אני לפלוני כך וכך אבל אם אומר שמתחייב אני ליתן לפלוני לא מהני.[5] ולפ''ז לק''מ מה ההבדל בין המתחייב לקנין אתן, דגם המתחייב ליתן לא מהני כמו קנין אתן, ודין המתחייב היינו דוקא כשמודה או מייצר החוב מיד.

 רוב הפוסקים ס''ל דמהני התחייבות שאתן

אבל מסמ''ע שם (סימן ס' ס''ק י''ח) מוכח דחולק דהרי כתב להדיא דאם כתב הריני מחייב נפשי ליתן לך כך וכך דחייב. וכתב לחלק בין זה לקנין אתן שבזה שעבד את נפשו משא''כ בקנין אתן. והרי למהר''ש אין חילוק בין המתחייב ליתן לקנין אתן, ותרוייהו לא מהני. אע''כ דלסמ''ע מהני התחייבות ליתן.

ובאמת דעת מהר''ש הוא דעת יחיד ונדחית מהלכה. ואביא כמה ראשונים ואחרונים דמוכח מדבריהם דהתחייבות ליתן מהני.

עיין טור (חו''מ סימן קנ''ז אות כ') בשם הרמ''ה וז''ל ומיהו דוקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א''נ דרך שעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא. אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה וכו' עכ''ל.

בב''י (סימן ס' אות י''א) הביא שו''ת הרשב''א (ח''ג סימן ס''ה) דגם מוכח דס''ל דהמתחייב ליתן לחבירו פירות דקל שיהיו בעוד עשר שנים, חייב לקיים מה שהבטיח אע''פ שהפירות לא הגיעו לעולם עדיין. והטעם משום דאינו מקנה לו הפירות דנימא דאין אדם מקנה דבר שלב''ל אלא מתחייב לתת לו הפירות, וזה שפיר חל על גופו.[6]

האם התחייבות למכור הוי כהתחייבות ליתן

ולכאורה כמו דמהני התחייבות לתת נראה דה''ה דמהני התחייבות למכור, דמ''ש, מאחר דחל על גופו שעבוד כלפי חפץ מסוים מ''ש אם שעבודו הוא לתתו לו חנם או למכרו לו עבור כסף. כ''כ הריטב''א בב''ב (ס''ט.) וז''ל וכיון שהוא דבר המצוי למכור יכול להתחייב לו בזה כאילו נתחייב לו במנה או בעסק בעלמא עכ''ל. וכ''פ בשו''ת מבי''ט (ח''ב סכ''ו), בשו''ת פרח מטה אהרן (ח''א ס
ימן ט') ובשו''ת מהרי''ט צהלון (ח''א סימן קפ''ז) וז''ל מי שאמר לחבירו אני מחייב עצמי למכור לך קרקע זה או בית זה כשאמכרנו לאחר בכך וכך וקנו מידו חייב לקיים תנאו מדין המחייב א''ע כמו שביארנו אבל אם לא הזכיר לשון חיוב אלא קנו מידו שימכור בית זה לפלוני כשימכרנה לאחר הוי קנין דברים עכ''ל.[7]

האם המתחייב ליתן צריך לקבל אחריות

אמנם בספר קצוה''ח (סימן ר''ו סק''א) ס''ל דאע''פ דאפשר להתחייב לתת (ודלא כמהר''ש הנ''ל), מ''מ א''א להתחייב למכור. ויסוד דבריו בנויים עמש''כ בסימן ר''ג סק''ב דכדי שיהא ממש שעבוד על גוף האדם בעינן שהמתחייב קיבל ע''ע אחריות על החפץ שהתחייב לתת שאם יאבד או יאנס דיתן חפץ אחר או דמיו. אבל כל שאינו נותן אחריות אין כאן שעבוד הגוף וממילא אין כאן התחייבות ולא עדיף משאר קנין דברים.[8]

וממילא ס''ל לקצוה''ח בסימן ר''ו דלא שייך כלל להתחייב למכור דהרי לא שייך להתחייב אחריות על המכירה. ורק על נתינה שייך אחריות שאם לא יתן חפץ זה יתן אחר או דמיו. אבל אם הנדון הוא מכירה להעביר גוף החפץ ממנו לאחר אם יאבד החפץ א''א לו למכור לו החפץ שנאבד, וא''כ לא שייך ע''ז שעבוד הגוף והתחייבות למכור.

ובנתיבות (סימן ר''ג סק''ו) תמה על יסוד הקצות וס''ל דשפיר יכול אדם להתחייב ולשעבד גופו על חפץ מסויים אף אם אין לו אחריות, דגופו משועבד לנתינת החפץ כ''ז שלא נאנס או יאבד, וממילא קנה חבירו שעבוד זה ולא הוי קנין דברים. והראיה שהביא הקצות מהמהרי''ט ביאר הנתיבות דבריו בע''א באופן דליכא ראיה משם. ואף הקצות עצמו בסימן ר''ו (סק''א) הביא שהמשל''מ (פ''ח ממכירה ה''ז) ס''ל דמהני התחייבות למכור וכן הביא הקצוה''ח את שו''ת תורת אמת (ממהר''א ששון סימן קל''ג) דבלשון חיוב מהני לישנא דאמכרנו לך אלא דאין דבריהם נראין לו, אבל עכ''פ איכא חבל ראשונים ואחרונים ופוסקים מפורסמים דס''ל דמהני התחייבות למכור.

ולכאורה יש לקיים מש''כ הנתיבות (בסימן ר''ג סק''ו) דמעשים בכ''י דמחייבים המתחייב למכור.[9] והוא דבר שנוגע מאד לדינא דהרבה חוזים נכתבים בלשון התחייבות למכור והתחייבות לקנות. ונראה דלא שייך לטעון קים לי כמהר''ש דהתחייבות לתת לא מהני. אמנם יש להסתפק אם יכול לומר קים לי כקצוה''ח דלא מהני התחייבות למכור כנגד רוב הפוסקים.[10]

הרי דבררנו דהסכמת רוב הפוסקים דשייך התחייבות למכור.


[1] מלשון זה משמע דלשון חיוב מהני. עיין לקמן הערה 6.

 [2]

ב' ביאורים בשיטות דס''ל דמהני קנין אתן

 

הן ידעתי שבנתיה''מ (סימן ר''ז סק''ב) כתב לבאר שיטה זו דמהני קנין אתן בדרך אחרת, דע''כ כיון שעשה קנין אין כוונתו שיקנה בעתיד אלא כל קנין כמעכשיו דמי וכוונתו להקנותו עכשיו. וכעי''ז כתב בעה''ש סימן רמ''ה ס''ב בביאור השיטה דמהני קנין אתן וז''ל וי''א דקנין סודר מהני בלשון אתן דקנין דברים אינו אלא כשקנה לילך או לחלוק וכיוצ''ב אבל קנין אתן קנינו הוא על שדה זו חפץ זה לקנותה עתה דאל''כ מה היה לו לקבל עתה בקנין וכו' מה ענין קנין על הבטחה בעלמא אלא ודאי כיון להקנותה עתה וכו' עכ''ל. אבל מלשון הרשב''א בתשובותיו שהבאתי למעלה נראה יותר כמש''כ דז''ל קנין מילתא אלימתא ומתקן הענין וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן ע''כ.

וראיתי בשו''ת הרשב''א ח''ב סימן ש''א שכתב בתוך דבריו וז''ל וכן בכ''מ הקנין מחזק ומתקן ומכניס בכלל המתנה או הסלוק מה שלא היה כן במשמעו לולי הקנין עכ''ל. ונראה דחיזוק הענין שנעשה ע''י הקנין אינו שקונה ממש כעת והוי כאילו אמר מעכשיו (דזה ודאי מהני כמש''כ במחבר רמ''ה ס''ד ובעה''ש שם ס''ב), דאי''ז משמעות דבריו שהרי אמר להדיא אמכור בעתיד, ולפעמים אף קובע זמן או תלייה בדבר העתיד להיות, אלא מתקנים דבריו בדבר המועיל שמחייב את נפשו בשעבוד הגוף שימכור, ואילו באמת חייב א''ע למכור הרי יש שעבוד שקנה חבירו כעת על ידי קנין זה, וכך נראה מתוך דקדוק דבר
י הרשב''א ומן הסברא. וע''ע יד רמה על ב''ב (פרק השותפין אות כ''ו).

ואף הנתיה''מ שהבאתי לעיל כתב דהוי כמקנה מעכשיו רק בדעת הרמב''ם דס''ל דקנין כמעכשיו ממש אבל בדעת הרשב''א פירש נתיה''מ בסימן ר''ו (סק''א) קנין אתן כמש''כ. דמיירי התם דמהני לשון חיוב כשמחייב א''ע לעשות דבר אע''פ דלא מהני הבטחה למכור, וכתב וז''ל ובהכי מיירי תשובת הרשב''א שהביא הב''י בס''ס קצ''ה דאפילו אם כתב בלשון אמכור אם כתב הקנין בשטר הוי לשון חיוב וכו' עכ''ל.

וכ''נ דעת הגר''א דבסימן ר''ג סק''ט כתב לבאר הרשב''א דהא דמהני קנין אתן וז''ל אתן לא הוי קנין דברים דהוי כקנו מידו שנתחייב מיד עכ''ל. ונלע''ד דר''ל דמתקנים לשונו שמחייב את נפשו למכור דזה מועיל.

 

אי יש לדמות קנין שאמכור לקנין אתן

 

אולם מאי דמשמע מדברי הנתיבות דלרשב''א כמו דמהני קנין כשאומר שיתן ה''ה דיועיל קנין בשטר שאמכור אף דהוא מילתא דמסתברא לפ''ר, מ''מ אין הדבר כ''כ פשוט.

לכאורה מסברא ראוי לומר דכמו דפליגי הראשונים בקנין אתן ה''ה דפליגי בקנין אמכור. כלומר אם עשה קנין ואמר שבעתיד ימכור, לדעת הגאונים הנזכר בנמק''י לא מהני ולדעת הרשב''א יועיל הקנין וחייב א''ע למכור כפי הענינים שאמר. וכ''כ בנתיה''מ סימן ר''ו סק''א בסופו דלרשב''א אם כתב אמכור בשטר וקנו מידו מהני, ואע''פ דהרשב''א כ''כ רק לענין מתנה ולא לגבי מכירה מ''מ ס''ל דמ''ש מתנה ממכירה.

אלא דלכאורה נסתר ד''ז מהב''י שם (סימן ר''ו מחודש ב') דז''ל כתב הרשב''א שאלת מי שקנו ממנו בעדים שימכור ביתו לחבירו וחבירו קנה לו בקנין ג''כ שיקננה וכו' תשובה לשון זה שאמרת איני מכירו ואינו ענין לקנינים אלו וקנין דברים בעלמא שהרי לא הקנה המוכר ביתו לחבירו אלא שקנה מידו שימכור, ובמה נתחייב למכור וכן הלוקח לא חייב עצמו בכלום וכו' עכ''ל.

וקשה לחלק בין מתנה למכירה דאי מהני קנין לתקן הלשון שמחייב א''ע לתת מ''ט לא יועיל הקנין לתקן הלשון שר''ל מחייב אני את עצמי למכור בעתיד. ולכן נראה דצ''ל כמש''כ בכנה''ג (סימן ר''ו הגהת ב''י אות י''א) דיש לדחות התשובה שהביא הב''י ע''ש הרשב''א דלא מהני קנין שאמכור מפני כל התשובות מהרשב''א דקנין אתן מהני. ודעת הרשב''א הוא דבין באתן ובין באמכור מהני קנין לחייב א''ע כמו שהעלה בנתיבות המשפט בסימן ר''ו (סק''א).

 

האם קנין אתן בשטר דומה לקנין אתן בסודר

 

אולם מאי דפשיטא ליה דמהני קנין אתן בשטר כמו בקנין סודר אינו כ''כ פשוט לאחרים. דהנה בקצוה''ח סימן רמ''ה (סק''א) הביא המ''מ (פ''ח מזכיה ומתנה ה''ו) דמחלק בין קנין סודר לקנין בשטר בקנין אתן. דהקשה איך ס''ל לרשב''א דמהני קנין אתן ובגמרא גיטין (מ:) ונפסק ברמב''ם (פ''ד מזכיה הי''א) דהכותב בשטר אתננו לא קנה. ותירץ וז''ל ואפשר לדעתם דטפי עדיף קנין משטר עכ''ל. והב''ח נקט שם (רמ''ה ס''א) בפשיטות לחלק בהכי. והקצות שם מדייק דהמ''מ לא כ''כ בוודאות אלא בדרך אפשר, ואין הדבר מוכרח.

הנתיבות לא נחית לכל זה וס''ל דלמ''ד דמהני אתן ה''ה דמהני בשטר. ויש להביא סמך לדבריו ממה דנקט המחבר בחו''מ סימן רמ''ה ס''א וס''ב ב' הדיעות אי מהני קנין אתן לחייב האדם לקיים הבטחתו (ע''ש בסמ''ע סק''ב) ובדיעה ראשונה דל''מ קנין אתן מיירי שכתב בשטר שיתן מתנה לפלוני ובס''ב דמביא שיטת הרשב''א דמהני קנין אתן מיירי בקנין סודר, משמע דס''ל דאין מקום לחלק ביניהם, דאל''כ י''ל דאותו מ''ד דס''ל דלא מהני בשטר מ''מ יודה כשעושה בקנין סודר, וזה דלא כמ''מ הנ''ל אלא כנתיבות. כלומר, הוספת הרמ''א על ס''א דאפילו קנו מידו הוי קנין דברים, הוא מוכרח מתוך דברי המחבר דאל''כ לא שייך להמשיך בשיטה החולקת די''א דמהני לשון אתן כשקנו מידו.

[3] אלא דסיום דברי הרמ''א שם (ר''ו ס''ד) מרפסן איגרא, דז''ל לא קנה דהוי קנין דברים כמו שנתבאר לעיל סימן ר&#39
;'ג וכו' עכ''ל. וקשה דבסימן ר''ג כתב שיטת הרשב''א דקנין דברים מהני ואי קנו ממנו להחזיר לחבירו כל זכויותיו שיש לו עליו לא הוי קנין דברים, ולכאורה היינו היפך מש''כ בסימן ר''ו. ואע''פ דלפנ''כ כתב שאם קנו ממנו שיעשה שטר מחילה הוי קנין דברים היינו משום דשאני שטר מחילה שהוא סילוק בעלמא ולא שייך להקנות לחבירו חיוב נפשו למחול כמו שאבאר לקמן (בהערה 19), וא''כ ה''ה דלא שייך לתקן לשונו ע''י הקנין שחייב א''ע למחול. ומלבד שהרמ''א בסימן ר''ו מראה מקום היפך מש''כ שם, גם צע''ג איך פסק שם כרשב''א דמהני קנין אתן וסותר מש''כ בסימן רמ''ה. והגר''א כבר עע''ז שם בסק''ט והקשה דהרמ''א סותר א''ע. ודברי הט''ז שם קשים, דהמעיין בשו''ת הרשב''א (ח''א אלף ל''ג) יראה דקנין להחזיר זכויות מהני רק למ''ד קנין אתן מהני, וצע''ג.

וראוי לציין שהב''ש בא''ה (סימן נ''א סק''י) העלה דהרמ''א ג''כ לא הכריע וכן הב''ח בחו''מ ריש סימן רמ''ה העלה דהוי ספיקא דדינא, מ''מ נראה דיש לנקוט דדעת הרמ''א דאתן הוי קנין דברים, וכ''נ שהבין הסמ''ע בדעת הרמ''א (עיין סמ''ע סימן י''ב סק''כ).

[4] עתוד''ה קנין דברים (בב''ב ג.) דהקשה מ''ט המתנה ש''ח להיות שואל ומוקי לה בקנו מידו אי''ז קנין דברים כיון שמשעבד עצמו שאם יאנס ישלם. ועתוד''ה אע''פ (כתובות נד:) מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה לא הוי קנין דברים וברא''ש שם בכתובות (פ''ה ס''א) ביאר דע''י הקנין יש לקונה שעבוד ממון אצל חבירו. בכל אלו המקומות ביארו הראשונים האי חילוק, דהיכא דהעביר שעבוד לחבירו חל ההתחייבות משא''כ כשיש קנין על דבר שא''א להעביר לשני דאינו אלא דברים, לא מהני, וכמש''כ הנמק''י בריש ב''ב בסוגיא דחלוקת החצר וז''ל אבל הכא שקיבל בקנין לחלוק, על איזה דבר חל הקנין הא אין בחלוקה ממש עכ''ל. וע''ע ביד רמ''ה ב''ב (פרק א' אות כ''ו).

[5] ועיין נו''ב (מהדו''ק חו''מ סימן כ''ו בד''ה מה שכתבת להוכיח) שהביא דברי מהר''ש וכתב דלמהר''ש מהני כשמתחייב לפלוני ורק המתחייב ליתן לא מהני. אבל חתן הנו''ב השיב בסימן הבא (סימן כ''ז ד''ה ומ''ש עוד) דכפי המשמעות מכנה''ג דעת המהר''ש דגם המתחייב לפלוני לא מהני ורק הודאה מהני.

[6] וז''ל שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחברו כל מה שירויח מכאן ועד שלשים יום, ושעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנה ושיקנה מקרקעי ואגבן מטלטלי, מי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או נאמר החיוב שאני.

תשובה: דבר ברור הוא זה דחייב דלא אמרו בדבר שלא בא לעולם אלא במקנה הדבר שלא בא לעולם כגון פירות דקל, אבל במחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל לאחר עשר שנים דבריו קיימין שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן וכו' עכ''ל.

ובאמת מכל דברי הרשב''א שהזכרנו לעיל דס''ל דמהני קנין אתן מוכח דהכי ס''ל דהרי ביאר הרשב''א טעם הדבר דמתקנין לשונו כאילו אמר להדיא דמתחייב עצמו ליתן. (עיין שו''ת הרשב''א ח''א סימן אלף קמ''ב וח''ב סימן ש''א, עיין לעיל הערה 1).

[7] וכן מבואר מתוך דברי הנתיבות בכמה דוכתי (סימן ס' סק''י, סימן ר''ח סק''ג וסק''ד), וכן מבואר משו''ת מהרי''ט (חו''מ סימן ס''ט) ושו''ת מהרשד''ם (חו''מ סימן כ''ח).

[8] וז''ל חיוב לא מהני אלא היכא דהחיוב חייל על גופו והוא חייב באחריותו, דהיינו היכא שמחייב בפירות אם אין לו פירות מחוייב ליתן דמיהן כיון דחייב את עצמו אבל היכא דמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני ואינו מקבל עליו חיוב אחריותו אי''ז נקרא חיוב הגוף ולא הוי חיוב כלל וכו' וכן מבואר מתשובת מהרי''ט חלק חו''מ סימן פ''א [ד''ה והא]) עכ''ל.

[9] וכשהיה התחייבות למכור יש כח ביד ב''ד לכוף המתחייב למכור לחבירו אותו חפץ שדברו עליו, ולא רק שנשתעבד למכור דבר שהוא באותו ער
ך ושוויות של החפץ. אלא דחל השעבוד על גופו כלפי אותו חפץ ממש. וראיה לכך יש מדברי הנתיבות (סימן ל''ט ס''ק י''ז) וז''ל הנה מבואר בכמה מקומות שיש הפרש בין קנין לחיוב, דבקנין נקנה לו גוף החפץ ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני אין לו קנין בגוף החפץ רק שהחיוב חל אגברא ויכולין הב''ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו ולהקנותו במשיכה, דאף הגביית ב''ד צריך לעשות קנין משיכה בדבר שמשיכה קונה, ואפילו תפס החפץ שנתחייב לו הלה וקידש בו אשה קודם גביית ב''ד, אינה מקודשת ואם המחוייב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו, מקודשת, וכן אם מכרו מכור, דשלו הוא, רק שהב''ד כופין אותו לשלם דמי שיווי החפץ שנתחייב כיון שקלקל החיוב עכ''ל.

[10] מתוך דברי הש''ך סימן ס' ס''ק כ''ה מבואר דס''ל כנתיבות ודלא כקצוה''ח דכשדן על התחייבות כתב וז''ל כגון שכתב בית זה או סך זה שאירש מאבא אני מחייב עצמי ליתנו לו וכו' עכ''ל ופסק שם דנתחייב לו אלא כיון שהיה דבר שלא בא לעולם בשעת כתיבה אין קול יוצא לאותה כתיבה ואינו גובה אלא מבני חורין עכת''ד. אולם נראה דלקצוה''ח הוי התחייבות על דבר מסויים ולא מהני כיון דליכא ע''ז אחריות מאחר דהוי חפץ ידוע.

וע''ע באמרי בינה (חו''מ דיני הלואה סימן נ''א) שהאריך לדחות דברי הקצות ופסק כנתיבות. וכ''כ בשו''ת אמרי יושר ח''ב סימן נ''ה. ובאבני נזר (חו''מ סימן ל') דן במחלוקת הקצות והנתיבות והביא ראיה מהרמב''ם (פי''ד ממעשה הקרבנות הי''ב) כנגד המהרי''ט והקצות וכן הוכיח משו''ת הרשב''א (ח''ג סימן ס''ה), והקצות בנה דבריו על המהרי''ט ואין למהרי''ט ראיה לדבריו ואין נראה שהטור מסכים לזה (כמו שכתב בקצוה''ח בדעת הטור), ע''כ פסק שאין מורין בזה אע''פ שהאשה שם מוחזקת. אמנם ראוי לציין שפעם שאלתי את מו''ר הגרז''נ גולדברג שליט''א אם יכול המוחזק לומר קים לי כקצוה''ח בהתחייבות ליתן חפץ ידוע והשיב דיתכן.