The Case of the Mixed Up Tallis, Umbrella and Towel

[1]
ואע''פ שבגמרא ב''ב מו. איתא ת''ר נתחלפו לו כלים בכלים בבית
האומן הרי זה ישתמש בהן עד שיביא הלה ויטול את שלו, וכן נפסק בחו''מ סימן קל''ו
ס''א, אבל אי''ז אלא במקום שיש לתלות שלא טעה האומן בנתינת אותו חפץ לידך אלא
נתן לך טליתו של אחר כיון שמכר את שלך. והיינו דוקא היכא דהכובס גם מוכר בגדים
ויש מקום לתלות שמישהו נתן לכובס טלית למכור בשבילו, ומכר את שלך בטעות. והיום
אין דרך הכובסים למכור בגדים, רק לנקותם, וממילא אין לתלות החילוף אלא בטעות.
וע''ע בפרישה שסובר שגם כשיש רק ספק, שמא טעה שמא מכר, אסור להשתמש עפ''ז, ורק
כשנוטים הדברים שאדם אחר נתן לו בגד למכור, ומכר את שלך במקומו אז תלינן שֶמַה
שהוא בידו הוא ברשות הכובס (שנתן לו בכוונה) וברשות הבעלים הראשונים (שכיון
שהיה דחוק למעות ומכר טליתו אינו מקפיד אם ישתמש בו אחר כיון שגם הוא משתמש
במעות, עיין רא''ש). ועוד, בעינן רגלים לדבר שידע הכובס שאין זה טלית שלך שלא
אמר קח טליתך אלא אמר קח טלית, ודוקא אז שייך לתלות דקיבל טלית מאדם אחר
למוכרו, ומכר את שלך במקומו (עשו''ע ס''א ובעה''ש ס''ב). ולכן נראה דכל חילוף
בכובס היום במקומותינו דינו כנתחלפו לו בבית המשתה בס''ב דאסור להשתמש בו (וכעי''ז
כתב תוס' שם).

[2]
נראה דדינו של החפץ כאבידה, ולכן צריך להשתדל בדרך הכי מוצלחת
כדי להחזיר החפץ לבעלים שלו. לכן כתבתי למעלה שיודיע לאומן אבל נראה דלא יחזיר
הטלית לאומן, דהרי הוא השומר אבידה עכשיו, ובפרט אם הכובס הוא נכרי.

ואם ידוע לראובן של מי החפץ חייב להחזיר לו
מדין השבת אבידה.

[3]
סימן מובהק מהני להוציא מיד מוחזק היכא דהמוחזק יודע שאינו
שלו, כ''כ בתה''ד סימן שי''ט. ולא עוד, אלא אפילו המוחזק מסופק אם הוא שלו,
והלה נותן סימנים מובהקים שהחפץ שלו, אין המוחזק יכול לעכב הטלית בידו אלא
אמרינן דנתברר הדבר שנתחלף לו. ודייק בקצוה''ח סימן קל''ו סק''א דדוקא במקום
ספק צריך למסור ע''י סימנים, אבל אם המוחזק בטוח שהוא שלו אינו צריך למוסרו
לשמעון אע''פ שהלה מביא סימנים מובהקים. וכ''כ קצוה''ח סימן רנ''ט סק''ב ורצ''ז
סק''א ע''ש.

[4]
רמ''א חו''מ סימן קל''ו ס''ב. ואע''פ שהרמ''א מיירי בנתחלפו לו
בבית המשתה נראה פשוט דה''ה כשנתחלפו בבית האומן כשאין לתלות במכירה. והטעם
נראה שהוא כדין השבת אבידה שנאבד מיד הבעלים והמוצא מכיר של מי זה.

[5]
בדין זה נחלקו התה''ד והב''ח. בתרומת הדשן סימן שי''ט פסק
דכיון דיודע ומכיר שאינו שלו ושמעון יהיב בו סימנים, לא מצי ראובן לעכב הטלית
עד שיוחזר לו את שלו. והביא ראיה מהגמרא דכל היכא דע''י שנתחלף בא לידו לא
ישתמש בו וכ''ש שלא יחזיק בשל חבירו. ואין לומר דאין צריך להחזיר אבל אסור
להשתמש דא''כ הול''ל הר''ז לא ישתמש בהן עד שיבא הלה ולא יחזור לו את שלו,
ומדכתב עד שיבא הלה ויטול את שלו משמע דלעולם נוטלו בין יחזיר בין לא יחזיר.

אבל הב''ח הביא דבריו וחולק עליו ומביא סמך
מדברי תוספות דיכול להחזיק בטלית חבירו עד שיחזיר לו את שלו. אבל מודה הב''ח
דבד''א היכא דחושש ששלו נמצא אצל חבירו אבל אם יודע ששלו נאבד או נגנב ודאי
דצריך להחזיר את של שמעון אליו ע''פ סימנים. והש''ך סק''א הביא דין האחרון של
הב''ח ואפשר דמודה עם כל דברי הב''ח. ועוד נראה מלשון הרמב''ם (פ''ו מהלכות
גזילה ה''ו) כדברי הב''ח וז''ל מי שנתחלפו לו כליו בכלים אחרים בבית האבל או
בבית המשתה ה''ז לא ישתמש בהן עד שיבא הלה ויחזיר ויטול את שלו עכ''ל. לכן נראה
דעכ''פ יכול להחזיק ולומר קים לי כהב''ח ומה''ט סתמתי למעלה כב''ח.

[6]
ואע''פ שכשבא לידו לא ידע שאינו שלו עדיין נחשב שבאיסורא אתי
לידיה. כך מבואר מתוך דברי קצוה''ח ונתיה''מ קל''ו סק''ב. תרוייהו העירו על
דברי הט''ז שרצה לדייק מדברי המרדכי (ב''ק סימן ק''מ) דמי שקבל טלית מכובסת
שאינו שלו ואינו יודע של מי הוא, ועי''ז היה תחת ידו ימים רבים עד שודאי התייאש
הבעלים, דיכול להחזיק לעצמו. ותמה הקצות והנתיבות דקי''ל שינוי רשות ואח''כ
יאוש לא קנה דבאיסורא אתי לידיה, ורק אילו היה יאוש קודם שבא לידיה היה מועיל
ש''ר, דהוה כבהיתירא אתי לידיה. ומה''ט חולק הקצות על הט''ז והנתיבות עשה
אוקימתא דמיירי הט''ז בה''ת שהיה יאוש קודם שבא לידו. ומ''מ שמעינן מתרוייהו
דכל שבא לידו באיסור אפילו נשאר בידו הרבה זמן ובודאי נתייאש, מ''מ לא קנה
ואסור להשתמש בו כיון דאינו שלו.

[7]
אע''פ שהבאתי דהקצות והנתיבות ס''ל דלא קנה, ומפיהם אנו חיים,
מ''מ יש לצרף דעת הט''ז, ועיין בכסף קדשים ובערך שי דפלפלו וטרחו ליישב דבריו.
אבל בעיקר סמכתי על הסברא הנזכרת למעלה שראיתי בפתחי חושן דיני אבידה פ''ד ס''ק
מ''ה דיש להניח דעמד שמעון על ההחלפה ולא טרח להחזירו ולמצוא הבעלים, וא''כ
מסתמא גמר בדעתו שישארו החילופין כמו שהם ונעשה כמכירה, וזה מהני אף באופן
שבאיסורא אתי לידיה.

[8]
אלא דאי''ז אלא כשמסתמא נודע לבעלים על הטעות ושייך לומר
שמתרצה על החליפין אבל כשהחפצים זהים מאד שיתכן שלא נודע לו כלל שיש כאן
חילופין, אע''פ שכשיתברר לו יתרצה בזה, כ''ז שלא נודע לו לא מחל על השימוש בחפץ
שלו ובודאי לא הקנה לשני, עכ''ד הפת''ח פ''ד מאבידה ס''ק מ''ה.

[9]
The amount of time one has to wait is a variable dependent upon many
factors, such as what type of item was left behind, how similar the two
items were, how often people return to this place and whether there is an
obvious way to advertise to all the potential visitors of that area.

The underlying
principle is how long it would take to be sure that the person who took an
item by accident would realize his error and try to correct it if he wanted
to. If not enough time has elapsed to be sure that the person who mistakenly
took a towel, for example, realized his error, then it is forbidden to take
the towel that was left behind. That towel still belongs to someone and he
may not yet know that it is missing. If you were to take it, it would be
be’issura asi leyodei and you would not be able to use it either.

In the scenario just
described (in which not enough time has elapsed to be sure that Shimon is
not interested in the towel he left at the mikve), Shimon might recognize
his error and decide not to use the towel he had inadvertently taken and he
might return to the mikve in order to retrieve his own towel and place a
notice regarding the towel he had taken. Should he search the mikve and
realize that his towel was taken, he still cannot use the towel in his
possession. Both towels were taken before yiush and are considered
be’issura asi leyodei. Neither party is permitted to use the towels
until enough time transpires that it is evident that both parties surely
would agree to a formal exchange, as explained in note 11.

[10] When enough time has elapsed and you are sure that the owner
of the towel realized that his towel was missing but did not come for it, if
the towel is still where you first saw it you can take it. There are two
reasons for this: The first is that at this point the owner has given up
hope on retrieving his item and allows you or someone else to take it. At
this stage there was first yiush (loss of anticipation to retrieve
the item) and then when you take it there will be a change of domain (shinui
reshus). Those factors, in that order, allow you to keep it. According
to this logic, it is only necessary to assume yiush due to the
elapsed time. The second reason assumes more than yiush took place
after the elapsed time. That reasoning will be discussed in note 11.

If there was a doubt
in your mind that perhaps this towel is really yours and someone may have
moved it to a nearby hook, there is yet another reason that would allow you
to take it. The fact that no one came back for their towel can be used to
support the possibility that this towel is really yours (Minchas Yitzchok
3:17).

[11] The elapsed time is now being used for more than yiush.
It is possible that Shimon had gemiras da’as (full intention) to
allow you to keep his towel since he has your towel. This logic has been
presented by Rav Blau in Pischei Choshen (Dinei Aveida chapter 4 note 45).
Some items are too personal for such an assumption, but it may be a valid
assumption for many items.

A similar, but perhaps
less presumptuous, suggestion offered by the Aruch Hashulchan (136:2) allows
people to use items that were taken inadvertently. He notes that the custom
in his time was for people to leave their galoshes in the hall of buildings
where many people gathered. Before leaving, they would try to find their
own, but if they took someone else’s galoshes they would continue using them
until they met again. The Aruch Hashulchan points out that based upon the
principles just mentioned it should be forbidden to use them. Using an item
that is not yours before yiush is stealing. Since, however, this is
the common practice and no one minds, there is tacit consent for anyone to
use the galoshes and no one is in violation of stealing. In his time and
place the people did not transfer ownership, but it was assumed that
permission was granted for the other person to borrow the article until they
met again. I do not think that attitude remains true in our time and place.

Instead, since it is
unlikely that the two people will encounter each other and exchange items
back to their rightful owners, Shimon may have decided to accept the
exchange as is. When Shimon realizes that he took your towel and decided not
to bother returning it or to pick up his own towel, his behavior indicates
that he is comfortable holding onto the one he picked up and forgetting
about the one he left behind. Most likely he would also like to use the one
presently in his possession and therefore we can infer intent to make an
exchange. Therefore, you can use the towel he left behind in exchange for
permanently allowing him to use the one he took. This can be explained as a
tacit agreement to allow the other to indefinitely borrow the article or
possibly even a complete transfer of ownership.

The advantage of this
approach over the first reason mentioned is that if a tacit agreement to
exchange is implicit, this will be true even if the article came into
someone’s possession as stolen property (be’issura asi leyodei). I
have used this logic in question 2 to allow both people to keep the
umbrellas in their possession even though both were be’issura asi leyodei
and also at the end of note 9 in a case where the second towel was taken
before yiush took place. Since the towels were taken be’issur,
the first approach mentioned earlier would be ineffective.

[12] Reuven of question 2 has done the same thing as Shimon of
question 3. The only difference between the two cases is that in question 2
Shimon has taken the umbrella before Reuven realized a mistake was made;
thus the umbrella was be’issura asi leyodei. In question 3, Reuven
waits until Shimon has surely given up hope on claiming his towel. At that
point, Reuven is permitted to take the towel and has never violated the
prohibition of stealing. In other words, question 2 deals with the status of
the items after both have acted improperly, whereas question 3 provides a
halachically viable solution for Reuven to follow in order to make an
exchange without violating halochoh. That is why I have illustrated all
three examples and their halachos.